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        “受益所有人”9號公告新優惠——股息受益所有人“安全港”條款把握要點(一)
        2018年03月02日

        針對股息所得的“受益所有人”問題,9號公告在第二條基礎上,專門通過第三和第四條給予了較為明確的安全港條款。不同于特許權使用費,需要綜合分析經濟實質,究竟誰實際承擔了這項特許權的開發義務,承擔開發風險,這個需要結合功能和風險做綜合分析,很難給出一個非常明確的安全港條款。股息相對而言就簡單一些,因為股息是基于投資行為產生的,有些公司,特別是居民個人是很容易判斷實際受益人的身份的。因此,實際上9號公告第四條的1、2、3款是整個股息“受益所有人”判定的基礎,即應屬于
               1、締約對方政府
               2、締約對方居民且在締約對方上市的公司
               3、締約對方居民個人
               他們三類人從中國取得的所得為股息時,可不根據本公告第二條規定的因素進行綜合分析,直接判定申請人具有“受益所有人”身份,這個就是9號公告解讀中示例1中所說的情況:

        這里稍微要注意的是第2種情況,比如一家在香港注冊,實際管理機構在香港且在香港上市的公司,只要他是香港居民(一般也肯定是),其從中國取得股息,就可以根據9號公告第四條直接判定為股息的“受益所有人”。但是,如果一家在BVI注冊的公司在香港上市,但由于該BVI公司的實際管理機構在香港且取得香港稅務局出具的居民身份證明,這家公司從中國取得股息能直接認定“受益所有人”嗎?我們認為,只要該BVI公司能取得香港稅務局出具的居民身份證明,且在香港上市,是可以直接認定“受益所有人”身份的。
               第四條第二款規定:申請人被第(一)至(三)項中的一人或多人直接或間接持有100%股份,且間接持有股份情形下的中間層為中國居民或締約對方居民,申請人也可直接認定為“受益所有人”。這里,對應的就是9號公告解讀中的案例2、3說的情形:

         

        鑒于第四條中列舉的締約國對方政府、締約對方居民且在締約對方上市的公司和締約國對方居民個人屬于股息“受益所有人”的終極實體,所以,只要中間實體100%被這些終極實體控制,這些中間實體也可直接認定為受益所有人。
               但是,這里有一個條件,就是,這些中間實體要同時滿足兩個條件:
               1、必須被上述三個終極實體100%控制
               2、這些中間實體必須也是這些終極實體所在國的居民企業或中國居民

         

        這里,左邊④中,由于BVI公司不是香港居民企業,因此,這種情況下,就股息所得而言,香港居民B就不能直接被認定為受益所有人。這里不能“直接”認定,是否意味著香港居民B 就無法認定為受益所有人呢?比如,如果根據相關協議的約定,香港居民B取得內地居民股息后直接就支付給了BVI公司,BVI公司立刻就支付給了香港居民A,此時能否仍可以認定香港居民B的受益所有人身份呢,個人認為根據具體情況仍然有可探討空間的。當然,如果BVI公司因為實際管理機構在香港能取得香港居民身份證明,則不存在這個問題了。
               但是,還有一個是9號公告解讀中沒有畫出的圖形,就是右邊⑤中,因為9號公告說,申請人被第(一)至(三)項中的一人或多人直接或間接持有100%股份,且間接持有股份情形下的中間層為中國居民,香港居民B也可以直接認定為“受益所有人”。為什么這種結構香港居民B可以直接認定股息“受益所有人”呢,估計是這種結構下,香港居民B的股息到內地居民A,再到最上層終極實體中,最終是符合受益所有人條件,且也無避稅空間,且一定程度還存在重復征稅問題,即這種構架實際受益人穿透到最上層為香港居民,且該構架并無避稅意圖,因此可以直接認定。
               但是,如果換做下面這種結構呢?

         

        這種結構下,香港居民B上面的100%控制人不是9號公告中所指的香港居民的三類終極實體,因此,香港居民B不能直接認定“受益所有人”。但是,這里我同樣想要表達的一點意思是,不能“直接認定”,并非就不能認定,只是我們需要更多的條件進行判斷。正如9號公告案例解讀中所稱的,如果香港居民B在香港有業務實質,承擔融資功能(比如房地產企業現在國內貸款收緊,香港B公司承擔境外向非關聯方外債融資的功能),則仍然可以結合條件認定香港居民B是股息“受益所有人”。
               “直接認定”只是安全港條件,不符合安全港條款,并非就永遠不能認定“受益所有人”。只是我們需要根據更多的條件去判定是否符合“受益所有人”,這個不能形成誤區。同時,9號公告第三條又給出了針對“受益所有人”的兩個安全港條款。第一種情況:申請人從中國取得的所得為股息時,申請人雖不符合“受益所有人”條件,但直接或間接持有申請人100%股份的人符合“受益所有人”條件,并且屬于以下兩種情形之一的,應認為申請人具有“受益所有人”身份:

               (一)上述符合“受益所有人”條件的人為申請人所屬居民國(地區)居民
               這里對應了9號公告解讀中的示例4和示例5:

         

        不同于9號公告第四條第四款,這里香港居民F并不屬于第四條前三款中的香港政府、香港居民上市公司或香港居民個人這三類終極實體,而是要根據9號公告第一、二條去判斷實質屬于股息的“受益所有人”情況下,香港居民E也可以穿透適用。
               這里,實際就導致了一個非常奇怪的問題出現,就是根據9號公告第三條第一款的規定,只要香港居民F可以認定為“受益所有人”,只要他間接100%持有香港居民E(這里100%應該是直接按照持股比例相乘算,9號公告解讀沒特別說明不能按照間接上層持股超過50%按100%算這種方法),不管中間層是香港居民還是其他避稅地企業(比如9號公告解讀中的示例5就是一個BVI),香港居民E都可以直接認定為股息“受益所有人”。但是,根據9號公告第四條第四款,在間接控制申請人的主體屬于那三類終極實體時,則要求這些終極實體間接持股的中間層必須是締約國對方居民或中國居民才能直接認定的理由何在呢,這個是否屬于文件中的一個bug呢,沒有合理理由啊。即我們比較圖④和圖⑧,這里有什么樣的理由可以解釋,為什么圖⑧中香港居民E可以直接認定股息“受益所有人”,而圖④中香港居民B反而不能直接認定呢?我們在9號公告解讀中沒有看到任何合理解釋。
               第二種情況:申請人從中國取得的所得為股息時,申請人雖不符合“受益所有人”條件,但直接或間接持有申請人100%股份的人符合“受益所有人”條件,并且屬于以下兩種情形之一的,應認為申請人具有“受益所有人”身份:
               (二)上述符合“受益所有人”條件的人雖不為申請人所屬居民國(地區)居民,但該人和間接持有股份情形下的中間層均為符合條件的人。
               “符合‘受益所有人’條件”是指根據本公告第二條的規定,綜合分析后可以判定具有“受益所有人”身份。
               “符合條件的人”是指該人從中國取得的所得為股息時根據中國與其所屬居民國(地區)簽署的稅收協定可享受的稅收協定待遇和申請人可享受的稅收協定待遇相同或更為優惠。
               這一條確實說的比較隱晦,如果沒有9號公告解讀案例,真的實際執行中估計很難落地。好在9號公告解讀中示例6給出了解讀:

         

        香港居民G投資內地居民并取得股息,新加坡居民I通過新加坡居民H間接持有香港居民G 100%的股份,雖然香港居民G不符合“受益所有人”條件,但是,如果新加坡居民I符合“受益所有人”條件,并且新加坡居民I和新加坡居民H從中國取得的所得為股息時,根據中國與新加坡簽署的稅收協定可享受的稅收協定待遇均和香港居民G可享受的稅收協定待遇相同,應認為香港居民G具有“受益所有人”身份,香港居民G可根據內地與香港簽署的稅收安排享受稅收協定待遇。
               當然,這種情況的前提條件是最終符合條件的人所在國根據其與中國協定享受的待遇一定要等于或比直接申請人更優惠,此時實質就證明符合條件的人并無通過這種構架進行股息避稅的動機。當然,此時中國稅務局也很精明,我不能給你享受符合條件人和中國的協定待遇,只能享受實際申請人所在國和中國的協定待遇。
               對照9號公告第三條第二款的條件,下面這種情況,申請人也可以直接認定“受益所有人”享受協定待遇:

         

        如果阿聯酋居民S根據綜合條件判定符合“受益所有人”條件(這個是前提條件),此時墨西哥和中國股息協定待遇是8%,中港是5%,中阿是7%。那此時內地居民向墨西哥居民M支付股息,可直接認定墨西哥居民為受益所有人,享受中墨8%的協定待遇,而不是中阿7%的協定待遇,這個也是基于無避稅動機的考量。但實際在這種情況下,安全港條款意義也不是很大了,因為你還是要根據實質認定阿聯酋居民S屬于股息“受益所有人”,除非S是阿聯酋政府、居民上市公司或居民個人。
               當然了,上面這些安全港條款只是一個參考,在認定時,根據“稅基侵蝕與利潤轉移”(BEPS)第六項行動計劃(防止稅收協定待遇的不當授予)所說的,我們還是要小心翼翼,根據合同其他條款進行綜合判斷,比如下例:

        這種構架下,原則來看,香港居民A根據9號公告就可以直接認定為股息的“受益所有人”。但是,如果此時美國居民公司B和香港居民A簽訂了一個受益權互換協議,即美國居民公司B支付香港A公司一個固定的利息換取其從內地居民取得的股息。如果這種互換協議安排的存在,稅務機關在執法中仍然可以去否定香港居民A的“受益所有人身份”身份。所以,“安全港”條款并非100%絕對安全,我們還是要做一些綜合考察。


        作者:中匯稅務集團合伙人/全國技術總監 趙國慶
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